فصل يازدهم: تعداد عناوين ثانويه در فقه اسلامى

الف - عناوين ثانويه مشهور

تاكنون در كاوش‏ها و پژوهش‏هاى مربوط به فقه اسلامى، هيچ عددى از عناوين ثانويه، ذكر نشده‏است. آن‏چه در ميان اصولى‏ها و فقها و حقوق‏دانان به نام «عناوين ثانويه» مشهور است، امور زير است:
1 - حفظ نظام؛
2 - مصلحت نظام؛
3 - اضطرار (ضرورت)؛
4 - ضرر؛
5 - عسر و حرج؛
6 - اكراه؛
7 - مقدميت؛
8 - تقيه؛
9 و10 و11 - نذر، عهد و قسم؛
12 - اطاعت از والدين؛
13 - اشتراط چيزى در ضمن عقد لازم؛
14 - اهم و مهم.
به حسب ظاهر و در نگاه نخست، تصور مى‏شود هر يك از عناوين مزبور، متباين و مستقل از ديگرى است و هر كدام جاى‏گاه و قلمرو ويژه خود را دارد، ولى با تأمّل در مفاهيم آن‏ها و غور در ادله و موارد كاربرد آن‏ها در متون فقهى، روشن مى‏شود كه برخى از اين عناوين، ارتباطى وثيق با برخى ديگر دارد، به گونه‏اى كه شايد بتوان در برخى موارد دو تا از آن‏ها را يكى دانست.
از باب مثال ممكن است در بسيارى موارد مناط در جواز «تقيه» اضطرار باشد.
در حديثى از امام باقر -عليه‏السلام- مى‏خوانيم:
التقية فى كل شى‏ء يضطرّ اليه ابن‏آدم، فقد احلّه الله له.(1)
تقيه، در هر چيزى (جايز است) كه انسان بدان اضطرار پيدا كند، كه خدا كار مورد اضطرار را براى او حلال نموده‏است.
در حديث ديگرى از قول آن حضرت آمده‏است:
التقية فى كلّ ضرورة.(2)
كما اين‏كه در برخى موارد، مناط در جواز تقيه «نفى ضرر» است. شيخ انصارى در رساله تقيه خود مى‏نويسد:
ثم الواجب منها يبيح كلّ محظور من فعل الحرام او ترك الواجب و الاصل فى ذلك ادلة نفى الضرر و حديث رفع عن امتى تسعة أشياء و منها اضطرّوا اليه مضافاً الى عمومات التقية؛(3)
تقيه واجب، هر چيز ممنوع؛ يعنى ارتكاب حرام يا ترك واجب را روا مى‏سازد و پايه اين مطلب، دليل‏هاى نفى ضرر و حديث رفع و دليل‏هاى عام تقيه است.
محقق بجنوردى نيز هنگام بحث از مشروعيت تقيه مى‏نويسد:
الدليل على مشروعية التقية اما قاعدة الضرر او الحرج؛(4)
دليل بر مشروع بودن تقيه، يا قاعده ضرر و يا قاعده حرج است.
از ديدگاه امام راحل هم گاهى ممكن است مناط در جواز تقيه، عسر و حرج باشد، از اين رو مى‏نويسد
و من الضرورات المبيحة للمحرمات الاكراه و التقية عمّا يخاف منه على نفسه أو نفس محترمة او على عرضه او عرض محترم او مال محترم منه معتد به مما يكون تحمله حرجياً او من غيره كذلك؛(5)
از جمله ضرورت‏هايى كه كارهاى حرام را مباح مى‏سازد، اكراه و تقيه نمودن از هر چيزى است كه از آن ترسيده مى‏شود، اعم از اين‏كه بر جان خود بترسد يا بر نفس محترمه يا بر آبروى خود يا آبرويى محترم يا بر مال محترم و قابل توجه، به گونه‏اى كه تحمل نمودن آن حرج‏آور باشد و يا....
برخى عبارت‏هاى فقهى نشان مى‏دهد از ديدگاه برخى فقها «ضرورت» عنوانى عام است كه «عسر و حرج» و «تقيه» از مصاديق آن هستند، مثلاً صاحب جواهر در كتاب طهارت مى‏نويسد:
اذا حكم بنجاسة الماء لم يجز استعماله فى الطهارة مطلقاً حدثاً و خبثاً عند الضرورة و عدمها و كذا لايجوز فى الاكل و الشرب الّا عند الضرورة و المدار على تحققها و منها العسر، الحرج و التقية و نحو ذلك.(6)
هر گاه آب، محكوم به نجاست باشد، استفاده از آن در طهارت به طور مطلق، جايز نيست، هم در رفع حدث و هم در زدودن خبث، و در هر دو حالت ضرورت و نبود ضرورت. هم‏چنين نمى‏توان از اين آب در خوردن و آشاميدن استفاده نمود، مگر هنگام ضرورت. مدار، پيدايش ضرورت است و عسر و حرج و تقيه و مانند اين‏ها، از مصداق‏هاى آن هستند.
وى در برخى موارد، حصول «ضرر و ضرار» را نيز از موارد ضرورت دانسته است، از جمله در كتاب اطعمه و اشربه عبارتى دارد كه حاصل آن‏چنين است:
كلّ ما قلنا بالمنع من تناوله فالبحث كان فيه مع الاختيار و اما مع الضرورة فلا خلاف فى انّه يسوغ التناول لقوله تعالى: «فمن اضطرّ غير باغ و لا عاد فلا اثم عليه»(7) مضافاً الى قاعدة نفى الضرر و الضرار و نفى الحرج و ارادة اليسر و سهولة الملّة و سماحتها.(8)
بحث در هر چيزى كه خوردن آن را ممنوع بدانيم، مربوط به صورت اختيار است اما اگرضرورت ايجاب كند، اختلافى نيست در اين‏كه خوردن آن جايز است، زيرا خداوند مى‏فرمايد: «فمن اضطر غير باغ و لا عاد فلا اثم عليه» افزون بر وجود قاعده نفى ضرر و ضرار و قاعده نفى حرج و اين‏كه آسانى و سهولت شريعت و راحتى آن، مورد نظراست.
در كتاب قضا نيز، پس از نقل اين قول كه قاضى مى‏تواند از طرفين دعوا اجرت بگيرد، در صورتى كه قضاوت براى او واجب تعيينى نباشد و ضرورت نيز در كار باشد مى‏نويسد:
و لعلّ الوجه فى ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينيّة او تحمل الضرر و الحرج المنفيين عقلاً و شرعاً.(9)
شايد وجه آن اين باشد كه جايز نبودن گرفتن اجرت، سبب تعطيلى وظيفه دينى يا موجب متحمل شدن ضرر و حرج مى‏شود كه در عقل و شرع، نفى شده‏اند.
مى‏بينيم على‏رغم اين‏كه تقيه و عسر و حرج مى‏تواند از مصاديق «ضرورت» باشند، هر يك جداگانه مطرح شده و به عنوان قاعده‏اى خاص معنون گشته‏اند. علت اين تمايز و تفكيك، ورود ادله گوناگون در لسان شارع است. در برخى از اين ادله روى عنوان تقيه تكيه شده‏است و در بعضى از آن‏ها عنوان اضطرار و در دسته‏اى از آن‏ها عنوان عسر و حرج و... مطرح شده‏است. افزون بر اين، همه موارد تقيه -همان‏گونه كه در جاى خود توضيح مى‏دهيم- همراه با اضطرار و ضرر نيست، همان‏گونه كه ممكن است هر حرجى، مستلزم ضرر نباشد.
محقق بجنوردى اين نكته را در مورد تقيه مورد توجه قرار مى‏دهد و مى‏نويسد:
ليست التقية من قبيل سائر الموارد التى ينقلب التكليف فيها بواسطة الاضطرار، بل الامر فيها اوسع للمصالح التى فيها... و لعلّه لذلك أفردوها بالذكر من سائر أقسام الاضطرار؛(10)
تقيه از قبيل ديگر مواردى كه تكليف در آن‏ها به سبب اضطرار دگرگون مى‏شود، نيست بلكه مورد آن به خاطر مصالحى كه در آن است، فراگيرتر مى‏باشد... و شايد به همين سبب آن را جداگانه و مستقل از ديگر اقسام اضطرار بحث نموده‏اند.
عنوان «اكراه» را نيز مى‏توان در برخى جاها، از موارد تقيه محسوب داشت. شاهد اين سخن آن‏كه فقها آيه «من كفر بالله من بعد ايمانه الّا من اُكره و قلبه مطمئنٌ بالايمان»(11) را يكى از ادله جواز تقيه دانسته و در اين زمينه به آن استدلال نموده‏اند، با اين‏كه مورد آيه، اكراه است.
يكى از فقهاى معاصر اين نكته را خاطرنشان مى‏كند و مى‏نويسد:
اين آيه دلالت بر جواز تقيه به هنگام ضرورت دارد، به اين ترتيب كه شخص، كلمه كفر بر زبان جارى كند، بى‏آن‏كه به آن قصد داشته‏باشد؛ زيرا مورد آيه اگر چه عنوان اكراه است و در مورد تقيه، اكراه شرط نيست، بلكه در آن ترس از ضرر جانى يا ترس از آن‏چه به جان وابسته است، كافى است، ولى حق اين است كه تفاوتى ميان دو عنوان اكراه و تقيه از جهت ملاك نيست؛ زيرا ملاك هر دو، برطرف نمودن ضرر اهم بامرتكب شدن‏ترك مهم‏است.(12)
از سخن بالا استفاده مى‏شود كه مى‏توان «اكراه» را از مصاديق اضطرار نيز محسوب داشت. حتى برخى -آن‏طور كه از نوشته‏هايشان ظاهر مى‏شود- اين دو عنوان را يكى دانسته‏اند، از جمله در تفسير ابن‏عربى ذيل آيه‏173 بقره مى‏خوانيم:
ان المضطرّ هو المكلف بالشى‏ء الملجأ اليه المكره عليه؛(13)
مضطر كسى است كه به چيزى مكلف و مجبور باشد و مورد اكراه قرار گرفته‏باشد.
نكته ديگرى كه بايد در اين زمينه خاطرنشان ساخت، اين است كه حتى اصل ثانوى بودن برخى از عناوين معروف نيز از سوى برخى صاحب‏نظران، مورد خدشه قرار گرفته‏است؛ از باب مثال مرحوم ابوالحسن مشكينى دو عنوان معروف ضرر و حرج را از عناوين ثانويه نمى‏داند و در اين زمينه مى‏نويسد:
هل الضرر من العناوين الثانوية كما هو صريح الماتن او من العناوين العرضية العارضة لذوات الافعال فى عرض العناوين المتقدمة؟ التحقيق هو الثانى.(14)
آيا ضرر از عناوين ثانويه است همان‏گونه كه نظر صاحب كفايه است، يا از عناوين عرضيّه‏است كه بر ذات افعال و در عرض عناوين پيشين، عارض مى‏شود؟ مقتضاى تحقيق، وجه دوم است.
البته تحقيق اين مطلب هنگام بحث از قاعده لاضرر خواهد آمد.
برخى ديگر از محققان، در ثانوى بودن برخى از عناوين نامعروف، اشكال نموده‏اند؛ از باب مثال مرحوم آيتالله خوئى از اين جهت كه محقق ايروانى حرمت ذاتى «غش» را انكار نموده و حرمت آن را به خاطر عناوين ثانويه، مانند دروغ و خوردن مال مردم بدون رضايت آن‏ها، دانسته، شگفت زده شده و در ردّ وى نوشته است:
بى‏ترديد روايات برخلاف نظر وى دلالت دارند؛ زيرا آن‏چه از اين روايات ظاهر مى‏شود، حرام بودن خود غشّ است، از اين‏رو هر گاه موضوع غشّ در موردى تحقق يافت، حكمش بر آن بار مى‏شود، همانند ديگر قضاياى حقيقى. از اين بيان روشن شد وجهى نيست براى سبر و تقسيمى كه اين محقق در نفى موضوعيت غش كرده، به اين ادعا كه دليلى بر حرمت آميختن شير به آب و نيز حرمت فروختن اين آميزه و حرمت صرف انشاى اين معامله، نداريم.(15)

قانون اهم و مهم

همان‏گونه كه اشاره شد، بعضى عنوان اهم و مهم را عنوان ثانوى شمرده و آن را در عرض ديگر عناوين ثانويه، مانند عسر و حرج دانسته‏اند، ولى مقتضاى تحقيق اين است كه اين عنوان جدإ؛ه‏ه از ديگر عناوين تحقق ندارد، بلكه بايد آن را مناط جواز عمل به بسيارى از احكام ثانويه دانست، به اين بيان كه گرچه از نظر شرع، حكم اولى، مهم و عمل به آن در صورت عادى بودن شرايط، لازم است، اما در پاره‏اى موارد، عمل نمودن بر طبق احكام ثانويه، اهم است. در كتاب و سنت هم، چنين عنوانى ديده نمى‏شود و اين حكم عقل و عقلا است كه هنگام دوران امر ميان اهم و مهم بايد جانب اهم مراعات گردد.
نگاهى به متون فقهى نيز نكته مزبور را تأييد مى‏كند، از باب مثال صاحب جواهر در تعليل اين فتواى محقق كه «اذا لم يجد المضطرّ الّا الآدمى ميّتاً حلّ له امساك الرمق من لحمه»(16) مسئله اهم و مهم را مورد توجه قرار مى‏دهد و مى‏نويسد:
لانّ حرمة الحىّ أعظم من حرمة الميت؛(17)
[حليت خوردن گوشت مرده انسان به منظور حفظ رمق ] به اين دليل است كه حرمت ارزش انسان زنده از حرمت انسان مرده، بيش‏تر است.
وى در تعليل سخن ديگر محقق كه در اين باب مى‏گويد: «ولو كان حيّاً محقون الدم لم يحلّ» نيز مى‏نويسد:
لعدم جواز حفظ النفس باتلاف أخرى و لذا لم يكن تقية فى الدماء و لا فرق فى ذلك بين السيد و العبد و الولد و الوالد و الشريف و الوضيع، بل فى‏المسالك و الكافر المحترم كالذمى و المعاهد.(18)
زيرا جايز نيست با نابود كردن انسانى، انسان ديگر را حفظ نمود و از همين رو در باب دماء، تقيه روا نيست. و در اين زمينه، تفاوتى ميان مولا و غلام و فرزند و پدر و انسان شريف و انسان پست نيست. بلكه در كتاب مسالك آمده‏است كه كافر محترم مانند ذمى و معاهد داراى همين حكم است.
در فرع ديگرى نيز با توجه به قانون اهم و مهم مى‏نويسد:
ولو لم يجد المضطرّ ما يمسك رمقه سوى نفسه بان يقطع قطعة من فخذه و نحوه من المواضع اللحمة فان كان الخوف فيه كالخوف على نفسه فى ترك الاكل أو أشدّ، حرم القطع قطعاً، و ان علم السلامة حلّ قطعاً، بل وجب.(19)
هر گاه شخص مضطر، براى حفظ رمق، چيزى جز خود نيابد، به اين معنا كه ناچار شود قسمتى از ران يا ديگر مواضع گوشت‏دار بدن را قطع نمايد، اگر مقدار ترسى كه در انجام اين كار دارد، به مقدار ترسى باشد كه در نتيجه نخوردن، بر جان خود دارد، يا بيش‏تر از آن باشد در چنين فرضى، بريدن ران و مانند آن، به يقين حرام است، و در صورتى كه بداند با انجام اين كار، سلامتى او پابرجاست، كار مزبور، به يقين حلال، بلكه واجب خواهد بود.
يكى از فقهاى معاصر نيز پس از برشمردن اقسام تقيه مى‏نويسد:
همه اقسام تقيه در يك معنا و ملاك فراگير، اشتراك دارند و آن عبارت است از پنهان نمودن عقيده يا ابراز داشتن خلاف آن به خاطر وجود مصلحتى كه از ابراز نمودن عقيده، اهم است. بنابراين در همه موارد، امر داير است ميان ترك اهم و مهم.(20)
حاصل سخن اين‏كه قانون اهم و مهم، مناط مقدم نمودن احكام ثانويه بر احكام اوليه است و بعيد نيست بگوييم در همه مواردى كه حكم ثانوى بر حكم اولى مقدم مى‏شود از باب تزاحم ميان اين دو و تقديم اهم بر مهم است.
مى‏توان كلمات برخى از محققان را نيز اشاره به اين نكته دانست. سيدمحمدكاظم يزدى هنگام بحث از «شروط صحّت شرط» مى‏نويسد:
روشن است آن‏چه كه با واجب و حرام، مزاحم است بر واجب و حرام غلبه نمى‏يابد، مگر آن‏گاه كه در نهايت نيرومندى باشد، مانند ضرر و حرج. پس چنان نيست كه هر عنوان عارضى بتواند بر واجبات و محرمات، غالب شود.
برخلاف مباحات كه هرگاه عنوان عارض‏شونده، وجوب يا حرمت باشد، اين عنوان بر آن مباحات، مقدم مى‏شود؛ زيرا جهت وجوب و حرمت، هرچند عرضى باشد، بر جهت اباحه مقدم مى‏شود. از اين‏رو، هر دو مقام باب تزاحم است.(21)
البته بايد توجه داشت كه قانون اهم و مهم، اختصاص به احكام ثانويه ندارد؛ چرا كه هنگام وقوع تزاحم ميان دو حكم اولى نيز به اين قانون عمل مى‏شود؛ از باب مثال فقها هنگام بحث از حكم دخول در زمين غصبى به منظور نجات دادن غريق، به اين قانون توجه نموده‏اند. شايد بتوان حكم فقها به جواز دروغ و غيبت در مواردى ويژه را نيز از همين قبيل دانست.
همان‏گونه كه ممكن است حاكم اسلامى در تأمين مصالح نظام اسلامى و صدور احكام ثانويه، به اين قانون استناد نمايد. در اين باره مى‏توان از صلح امام‏حسن -عليه‏السلام- با معاويه ياد كرد كه خود آن حضرت درباره آن فرموده‏است:
لولا ما اتيت، لما ترك من شيعتنا على وجه الارض أحداً الّا قتل؛(22)
اگر به اين كار اقدام نمى‏كردم، كسى از شيعيان ما بر صفحه زمين باقى نمى‏ماند و همگى كشته مى‏شدند.
مثال ديگر در اين زمينه، قبول قطعنامه صلح با عراق از سوى امام راحل است كه معظم له از آن به «نوشيدن جام زهر» تعبير نمودند.(23)
نتيجه آن‏كه نمى‏توان، عنوان اهم و مهم را در عرض ديگر عناوين ثانوى، به حساب آورد. فقها و علماى اصول نيز، بيش‏تر در مباحث مربوط به تزاحم و مقام اجرا و امتثال، سخن از اين عنوان به ميان آورده‏اند، حال آن‏كه بحث از احكام ثانوى،بحث از مقام جعل و تشريع است.

ب - عناوين ثانويه غيرمشهور

غير از عناوين ثانويه معروف كه مورد اشاره قرار گرفت و در بخش دوم كتاب به تفصيل، بررسى مى‏شود، عناوين ثانويه ديگرى نيز در لابه‏لاى مباحث فقهى يافت مى‏شود كه كاربرد كم‏ترى در فقه دارند و تنها در برخى از ابواب و مسائل آن، مطرح مى‏شوند. در زير به پاره‏اى از اين عناوين اشاره مى‏شود:
1 - در صورتى كه حيوانات حلال گوشت، نجاست‏خوار شوند، به سبب پيدايش اين عنوان ثانوى (جلّال شدن) خوردن گوشت آن‏ها حرام مى‏شود. براى اثبات اين حكم مى‏توان استنباط نمود به رواياتى، مانند روايت هشام از امام صادق -عليه‏السلام- استدلال كرد كه در آن آمده‏است:
لا تأكلوا لحوم الجلّالة .(24)
2 - هرگاه حيوان حلال گوشتى مورد نزديكى انسان واقع شود (موطوئه شود) استفاده از گوشت و شير آن حرام مى‏گردد. در اثبات اين حكم نيز مى‏توان به رواياتى، مانند روايت مسمع از امام صادق -عليه‏السلام- تمسّك نمود كه در آن مى‏خوانيم:
انّ اميرالمؤمنين -عليه‏السلام- سئل عن البهيمة التى تنكح فقال -عليه‏السلام-: حرام لحمها و كذلك لبنها؛(25)
از اميرالمؤمنين -عليه السلام- در مورد حيوانى كه با آن نزديكى شده‏است پرسيده شد، فرمود: گوشت و شير چنين حيوانى حرام است.
3 - اگر كودكى با سنّى كم‏تر از شش سال بميرد، نماز ميت ندارد، ولى اگر چنين حادثه‏اى براى كودكى از شيعيان در محيط اهل‏سنّت پيش‏آمد كند، مى‏توان خواندن نماز بر او را از باب هم‏آهنگى و همراهى نمودن با اهل‏سنت (المجاراة و المداراة مع العامة) مستحب دانست؛ زيرا در روايتى صحيح از زراره مى‏خوانيم: كودكى سه ساله از امام باقر -عليه‏السلام- فوت نمود و آن حضرت بر او نماز خواند و سپس به زراره فرمود:
لم يكن يصلّى على مثل هذا، كان على -عليه‏السلام- يأمر به فيدفن و لا يصلّى عليه، و لكن الناس صنعوا شيئاً فنحن نصنع مثله؛(26)
بر چنين كودكى، نماز خوانده نمى‏شد، على -عليه‏السلام- مى‏فرمود: بدون نماز، دفن شود و لكن چون عامه، چنين مى‏كنند ما هم مانند آنان انجام مى‏دهيم.
روايت صحيح ديگرى نيز بر اين مضمون دلالت دارد.(27)
البته مى‏توان در اين سخن مناقشه نمود و گفت اين كار تنها يكى از مصاديق تقيه است؛ زيرا تقيه تنها به موارد ضرورت و اكراه محدود نمى‏شود، بلكه عمل مدارايى نيز -چنان‏كه در فصل ويژه تقيه خواهيم گفت- از مصاديق آن است.
البته مى‏توان اين تقيه را از اقسام تقيه مستحب دانست، ولى نمى‏توان استحباب تقيه را دليل بر استحباب كار مورد تقيه، تلقى نمود. شايد وجه نظر صاحب حدائق نيز كه منكر اين استحباب شده‏است،(28) همين نكته باشد.(29)
4 - مى‏توان وصيت را در برخى موارد، از عناوين ثانويه شمرد. توضيح اين‏كه، براساس گفته دسته‏اى از فقها، هرگاه شخصى به ديگرى وصيت كند و او را وصى خود قرار دهد، وصى مى‏توان در زمان حيات وصيت‏كننده، وصيت او را رد كند و آن را نپذيرد، ولى پس از مرگ وصيت‏كننده، حقّ رد نمودن آن را ندارد. شيخ مفيد در اين زمينه مى‏نويسد:
اذا أوصى الانسان الى غيره كان بالخيار فى قبول الوصية و ردّها الّا ان يكون بين الموصى و الموصى اليه مسافة، فله أن يردّها مادام الموصى حيّاً، فان لم يبلغه خبره حتى مات و قد كان وصىّ اليه، فليس له ردّ الوصية بعد موته؛(30)
هرگاه انسان به ديگرى وصيت نمايد، آن شخص در پذيرفتن و نپذيرفتن وصيت مختار است، مگر اين‏كه ميان وصيت كننده و آن شخص فاصله باشد، كه در اين صورت مى‏تواند تا وقتى كه وصيت كننده زنده است، وصيت او را رد نمايد و اگر خبر اين وصيت به او نرسد تا وقتى كه وصيت كننده بميرد، پس از مردن او نمى‏تواند آن را ردكند.
ظاهراً عبارت شيخ در مبسوط، اجماعى بودن عدم جواز ردّ وصيت‏كننده پس از مرگ وصيت‏كننده است؛ زيرا مى‏گويد:
و عندنا ليس له أن يردّ بعد الموت و له أن يردّ فى حال الحياة اذا علم، سواء كان فى وجهه أو لم يكن.(31)
از نظر ما، وصى نمى‏تواند پس از مرگ وصيت كننده، وصيت او را رد كند. و اين كار، در زمان حيات او جايز است هر گاه از آن آگاهى يابد، خواه رد كردن او در حضور وصيت‏كننده باشد و خواه چنين نباشد.
بر اين اساس ممكن است انجام كارى فى نفسه براى شخص، مباح يا مستحب باشد، ولى به سبب عروض عنوان ثانوى؛ يعنى به عنوان اين‏كه مورد وصيت واقع شده، واجب باشد.
5 - از ديدگاه مشهور فقها، ممكن است كارى فى نفسه، مستحب نباشد، ولى به سبب رسيدن روايتى -هر چند ضعيف- كه دلالت بر مطلوبيت آن و مترتب شدن ثواب بر انجام آن مى‏كند، مستحب شود. دليل عمده اين فقها «اخبار من بلغ» و انطباق عنوان ثانوى «بلوغ ثواب» بر چنين كارى است.
آيتالله نائينى در اشاره به همين نكته مى‏گويد:
تكون متمحضة فى الحكم بالاستحباب لاجل طرو عنوان ثانوى؛(32)
اخبار من بلغ تنها بيان‏گر استحباب عمل به سبب عارض شدن عنوان ثانوى بر آن مى‏باشد.
6 - يكى از قواعد ثانويه، قاعده الزام است كه در برخى مباحث فقهى، كم و بيش مورد استناد قرار گرفته و پژوهش‏گران قواعد فقهى درباره آن به بحث پرداخته‏اند، ولى از ثانوى بودن آن كم‏تر سخن به ميان آمده‏است. حتى برخى از محققان در ثانوى بودن اين قاعده اندكى ترديد نموده‏اند، مانند محقق بجنوردى كه مى‏نويسد:
قاعدة الالزام تشبه الاحكام الثانوية أو هى منها؛(33)
قاعده الزام، شبيه احكام ثانويه يا خود از احكام ثانويه است.
ولى برخى ديگر در ثانوى بودن آن ترديد روا نداشته‏اند، مانند صاحب «بلغةالفقيه» كه در اين زمينه مى‏گويد:
كوّن الفقهاء -رضوان‏الله‏عليهم- قاعدة عامة فى جواز الزام المخالفين بما يعتقدونه و أسموها «قاعدة الالزام» و هى من القواعد الفقهية المشهورة المذكورة فى مظانها من الموسوعات الفقهية و الظاهر ان مفاد القاعدة من الاحكام الثانوية لا الاولية، اذا معنى «الزموهم...» فى القاعدة هو صحّة الزامهم بما يعتقدونه و ان كان باطلاً بالنسبة الينا، فالحكم الاولى عندنا، البطلان و الحكم الثانوى الصحّة، بموجب القاعدة؛(34)
فقها -رضوان‏الله‏عليهم- قاعده‏اى كلى در مورد جواز وادار نمودن مخالفان مذهب شيعه به آن‏چه اعتقاد دارند، تأسيس كرده و آن را به «قاعده الزام» نام‏گذارى نموده‏اند و آن از قواعد فقهى مشهور است كه در متون فقهى آمده‏است. و به حسب ظاهر، مفاد اين قاعده، از احكام ثانويه است، نه از احكام اوليه؛ زيرا معناى عبارت «الزموهم» در اين قاعده، صحت وادار نمودن آنان به چيزى است كه اعتقاد دارند گرچه آن چيز از نظر ما باطل باشد؛ يعنى به موجب اين قاعده، حكم اولى، بطلان و حكم ثانوى، صحت است.
7 - آيتالله حكيم پس از مستدل نمودن اين فتواى صاحب عروة كه «بر كسى كه صلاحيت قضاوت ندارد، قضاوت حرام است و حكم او نافذ نخواهد بود و مالى كه كسى به حكم او از ديگرى بگيرد، حرام است، گرچه گيرنده، در واقع محقّ باشد» مى‏افزايد:
فالتحريم المذكور من قبيل التحريم بالعنوان الثانوى، فيحرم التصرّف فيه كما يحرم التصرف فى المغصوب؛(35)
چنين تحريمى، از قبيل تحريم به عنوان ثانوى است كه در نتيجه آن، تصرف در آن مال، همانند تصرف در مال غصبى، حرام خواهد بود.
مقصود اين است كه، گرفتن مال مزبور و تصرف در آن فى نفسه حلال است، ولى چون بر آن، عنوان ثانوى «گرفتن به حكم قاضى ناصالح» منطبق مى‏شود حرام شده‏است.
8 - در مبحث مزارعه نيز به مناسبتى مى‏نويسد:
اذا ادعى رجل زوجية امرأة ظلماً، فحكم له فوجب عليها مطاوعته بمقدار المزاحمة ولا يجوز لها ما زاد على ذلك، فاذا طلب منها المدعى الاستمتاع بها وجب عليها المطاوعة و تسقط حرمة المطاوعة للاجنبى بدليل حرمة ردّ الحكم الذى تكون نسبته الى الحكم الواقعى نسبة الحكم الواقعى الثانوى الى الواقعى الاولى مقيداً له وفى غير حال وجوب المطاوعة يحرم عليها التعرض له والتكشف، ولا يجوز لها ذلك، عملاً بالحكم الواقعى ما دام لا يصدق ردّ حكم الحاكم؛(36)
هرگاه مردى از روى ستم و به ناحق ادعاى همسرى زنى را نمود و حاكم نيز بر طبق موازين، به نفع او حكم كرد، تمكين نمودن زن از آن مرد به مقدار ضرورت واجب است نه بيش از آن. بدين ترتيب اگر مرد مزبور از آن زن تقاضاى استمتاع نمود [در صورتى كه بتواند بايد مرد را از خواسته خود روى گردان نمايد، ولى در صورتى كه بر اين خواسته اصرار ورزد] تمكين بر زن واجب مى‏شود و حرمت تمكين از مرد اجنبى (حكم اولى) از او ساقط مى‏گردد. دليل اين مطلب نيز حرمت رد نمودن حكم حاكم است كه نسبت اين حكم با حكم واقعى، نسبت ميان حكم واقعى ثانوى با حكم واقعى اولى و مقيد كننده آن است و در هر مورد كه تمكين بر زن واجب نباشد، بر او حرام است خود را به آن مرد بنماياند و حجاب از خود برگيرد؛ زيرا بايد به حكم واقعى (اولى) مادامى كه ردّ حكم حاكم صدق نكند، عمل نمود.
در اين مثال، حكم اولى، حرام بودن تمكين از مرد اجنبى و حكم ثانوى، حلال‏بودن اين كار و وجوب آن است؛ به ديگر سخن، عدم تمكين زن از مرد اجنبى فى‏نفسه جايز، بلكه واجب است، ولى همين كار در صورت عارض شدن عنوان ثانوى (ردّ حكم حاكم) حرام مى‏گردد.
9 - هم‏چنين محقق مزبور در استدلال اين سخن صاحب عروه كه «يجوز حكايةالاذان و هو فى الصلاة، لكن الاقوى حينئذ تبديل الحيعلات بالحولقه» مى‏گويد:
زيرا جملات «حىّ‏على‏الصلاة» و «حىّ‏على‏خير العمل»،كلام‏آدمى‏و گفتن آن‏ها در نماز موجب بطلان است. از اين‏رو اگر باطل نمودن نماز حرام باشد، حكايت و تكرار نمودن اين جملات نيز در نماز حرام خواهد بود و هرگاه باطل نمودن نماز جايز باشد (مانند نماز نافله) تكرار نمودن اين فقرات اذان نيز در آن جايز مى‏باشد... بله هرگاه باطل نمودن نماز حرام باشد (مانند نماز واجب) ميان اطلاق استحباب تكرار جملات مزبور و اطلاق حرام بودن ابطال نماز، تعارض رخ مى‏دهد، ولى بايد گفت در چنين مواردى، عرف ميان ادله اين دو حكم، جمع مى‏كند به اين ترتيب كه دليل حكم نخست؛ يعنى استحباب را بيان‏گر حكمِ عمل، با نظر به عنوان اولى آن مى‏داند و چنين دليلى، صلاحيت معارض با اطلاق دليلى ندارد كه بيان‏گر حكم آن عمل با نظر به عنوان ثانوى آن باشد ندارد... بنابراين، تعارض دو دليل مزبور، از قبيل تعارض لامقتضى با مقتضى است كه دومى بر اولى مقدم مى‏شود و در نتيجه بايد گفت: در هر نمازى كه باطل نمودن آن، حرام باشد حكايت و تكرار نمودن جملات مزبور نيز حرام است و در هر نمازى كه آن جايز باشد، اين هم جايز است.(37)
مقصود ايشان به طور خلاصه اين است كه گرچه حكم اولى در حكايت و تكرار حيعلات، جواز و استحباب است، ولى همين كار در صورتى كه عنوان ثانوى «ابطال الفريضة» بر آن منطبق شود، حرام خواهد بود.
10 - برخى گفتن تكبيرة الاحرام زيادى را در صورتى كه عمدى باشد، باطل‏كننده نماز دانسته‏اند، به دليل اين‏كه چنين كارى تشريع و حرام است.
امام راحل در ردّ اين استدلال نوشته‏اند:
ان كون التشريع موجباً لحرمة الفعل ممنوع، فان المأتى به بعنوانه الذاتى لايعقل تحريمه بالتشريع و بالعنوان الثانوى العرضى لا ينافى بقاء عنوانه الذاتى على اباحته او استحبابه.(38)
نمى‏توان پذيرفت كه تشريع موجب حرام شدن اين كار مى‏شود؛ زيرا معقول نيست كار مزبور، با توجه به عنوان ذاتى‏اش، به موجب تشريع، حرام شود، و حرام شدن اين كار، با توجه به عنوان ثانوى و عرضى‏اش، منافاتى با باقى ماندن عنوان ذاتى‏اش بر حكم اباحه يا استحباب ندارد.
مقصود معظّم له اين است كه گرچه تشريع، كارى حرام است، ولى اين حكم به متعلق تشريع (گفتن تكبيرة الاحرام) به لحاظ عنوان اولى‏اش، سرايت نكرده و اين متعلق، بر حكم اولى خود باقى است. هم‏چنان‏كه حرمت تجرى، با فرض حرمت آن، موجب حرمت عمل متجرى به نمى‏شود و اگر هم عمل مورد تشريع، محكوم به حرمت باشد، اين حكم با توجه به عنوان ثانوى آن (تشريع) مى‏باشد كه هيچ منافاتى با حكم اولى آن ندارد.
11 - فتواى بعضى از فقها مانند ابوالصلاح حلبى چنان‏كه نقل شده‏است، استحباب سر به زير انداختن در هنگام نماز است، ولى برخى ديگر احتياط را در راست نگاه داشتن گردن در اين موقع دانسته‏اند.
مرحوم آيتالله خوئى درباره استحباب مزبور مى‏نويسد:
مدرك و دليل اين استحباب، روشن نيست، شايد وجهش اين باشد كه اين كار نوعى خضوع و ابراز ذلت در برابر معبود است، همان كارى كه موجود كوچك در برابر موجود بزرگ انجام مى‏دهد، بنابراين مى‏توان گفت: سر به زير انداختن در هنگام نماز با توجه به اين عنوان ثانوى (خضوع و تذلل) مستحب است گرچه به عنوان اولى‏اش، چنين نيست.(39)
ولى به نظر مى‏رسد عمل مزبور، به عنوان اولى، مستحب است؛ چرا كه برحسب آيات و روايات فراوانى،(40) خضوع و خشوع نمودن در پيشگاه خداوند، فى‏نفسه، مطلوب است و اين عنوان كلى داراى مصاديق متعددى از قبيل به خاك افتادن، سجده نمودن، ركوع رفتن و نيز سر به زير انداختن در موقع نماز است. همان‏گونه كه تكريم نمودن علما و احترام گذاشتن به دانش‏مندان، بذاته عملى مستحب است و اين كار مى‏تواند از طرق مختلف تحقق يابد و مصاديق گوناگونى داشته‏باشد.
12 - آيتالله خوئى نيز در مبحث طهارت، به مناسبتى درباره «احتياط كردن» گفتارى دارد كه حاصل آن چنين است:
گاهى احتياط نمودن، ملازم با عنوان ديگرى (عنوان ثانوى) است كه آن عنوان، نامطلوب يا حرام است و اين موجب پيدايش تزاحم ميان آن دو عنوان مى‏شود كه در اين صورت بايد ديد كدام يك از آن‏ها داراى ملاكى قوى‏تر است و همان را مقدم نمود، در چنين وضعيتى ممكن است احتياط، كارى نامطلوب، بلكه حرام باشد و عنوان ثانوى متصور در مورد احتياط، عنوان «وسواس» است، مانند اين‏كه در نزد شخص، آبى باشد كه در طهارت و نجاست آن شك دارد، در اين فرض، در صورتى احتياطكردن و وضو نگرفتن با اين آب به جا و نيكو است كه نزد او آب ديگرى باشد، ولى در صورتى كه آب، منحصر به همان باشد، بى‏ترديد وضو نگرفتن با آن از روى احتياط، حرام و نامطلوب است؛ زيرا چنين آبى از لحاظ شرعى، محكوم به طهارت است و تيمم نمودن با فرض تمكن از وضو مشروع نيست.(41)
13 - محقق مزبور در يكى از مباحث وضو، خود احتياط را نيز در برخى موارد از عناوين ثانويه شمرده‏است، درباره مسح نمودن سر از بالا به پايين مى‏گويد:
يقع الكلام فيما ذكره بعضهم من ان المسح من الاعلى الى الاسفل أفضل و هذا بظاهره مما لا دليل عليه، اللهم الّا ان يراد كونه افضل بحسب العنوان الثانوى اعنى الاحتياط؛(42)
بحث در مطلبى پيش مى‏آيد كه بعضى گفته‏اند و آن اين‏كه مسح نمودن سر از بالا به پايين، بهتر است و اين سخن به حسب ظاهر سخنى بى‏دليل است، مگر اين‏كه مقصود، بهتر بودن آن به حسب عنوان ثانوى؛ يعنى احتياط باشد.
14 - بعضى توهم كرده‏اند ادله حرمت تصرف در مال غير، شامل كارهايى، مانند وضو گرفتن در نهرهاى بزرگ نمى‏شود؛ زيرا اين ادله با ادله‏اى كه مى‏گويد آب، طاهر و طاهركننده است و مادامى كه به خاطر نجاست، تغيير پيدا نكرده، پاك است، معارضه مى‏كند، نظر به اين‏كه مقتضاى اطلاق يا عموم اين ادله، تحقق طهارت با وضو گرفتن از آب ديگران است. آيتالله خوئى در ردّ اين توهم مى‏گويد:
انا لا ننكر طهورية الماء و عدم انفعاله الا بالتغير و انما ننكر مطهريته عند كونه‏ملك الغير من جهة العنوان الثانوى و هو كونه تصرفاً فى مال الغير من دون اذنه؛(43)
ما انكار نمى‏كنيم كه آب طاهركننده است و جز با دگرگونى در اوصاف آن، آلوده نمى‏شود. آن‏چه ما مى‏گوييم اين است كه اگر آب ملك ديگرى باشد، طاهركننده نيست، و اين به جهت پيدا شدن عنوان ثانوى است كه عبارت است از اين‏كه اين كار، تصرف در مال ديگرى بدون اذن او مى‏باشد.
بر طبق بيان ايشان در اين مثال «تصرف در مال ديگرى بدون اذن او» عنوان ثانوى است.

نتيجه

نمى‏توان شمار قواعد و احكام ثانويه را در عددى معين محصور دانست. برفرض هم كه اين كار در مورد قواعد ثانويه ممكن باشد، درباره عناوين ثانويه جزئى و غيرمشهور، ميسور نيست؛ چرا كه در شناخت و تبيين آن‏ها، هيچ ضابطه‏اى در دست نيست و تنها در مسائل و فروع پراكنده فقه به آن‏ها برمى‏خوريم. بله چنين كارى در مورد قواعد كلى ثانوى ميسر است، مشروط به اين‏كه تتبعى كامل و دقيق در همه ابواب و مباحث فقه، صورت گيرد. البته در صورت انجام چنين كار بزرگى، تنها قواعد ثانويه موجود، شناسايى و ارائه مى‏گردد؛ زيرا چه بسا با مطالعات دقيق‏تر و كاوش‏هاى بيش‏تر و تنقيح بهتر مبانى و مسائل اصولى و فقهى و نيز با پيدايش مقوله‏ها و مسائل نوظهور فقهى، قواعد ثانويه ديگرى نيز استنباط و ابداع شود.

پى‏نوشتها:‌