فسخ نكاح به هنگام اسارت

سپس سرخسى براى اثبات فسخ ازدواج به سبب تباين دار,به آيه 24 از سوره نساء استدلال مى كند كه مى فرمايد: والمحصنات من النساء ا ما ملكت ايمانكم كه در جنگ اوطاس نازل شده ودر اين آيه , ازدواج با زنان شوهردارى كه به اسارت در آمـده انـد, مـجاز قلمداد شده است .
با اين توضيح كه جواز ازدواج با زنان اسير, متوقف بر فسخ نـكـاح آنـان بـا شـوهرانشان مى باشد واين فسخ به سبب تباين دار است , همان گونه كه ابوحنيفه مى گويد, نه به دليل خود اسارت , چنان كه شافعى معتقد است .
مضمون عبارت سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 52) چنين است : اگـر يـكى از زن وشوهر اسير شوند, به اتفاق نظر فقها ازدواج آنها فسخ مى شود, با اين تفاوت كه شـافعى اين فسخ را لازمه اسارت مى داند, ولى به عقيده ما اين امر به سبب تباين دار است واز اين رو ما مى گوييم كه اگر زن وشوهر به اتفاق هم اسير شوند, عقد آن دو فسخ نمى شود, ولى عقيده شافعى اين است كه فسخ مى شود, زيرا اين آيه در مورد اسراى اوطاس است كه زنان وشوهرانشان بـه اتفاق هم اسير شده بودند, بنابراين به سبب خود اسارت , عقد آن دو فسخ مى شود, لذا خداوند مى فرمايد: ا مـا مـلكت ايمانكم, بنابراين , عامل فسخ , مملوكيت اسير است , وبه همين جهت منادى پيامبر(ص)اعلام كرد كه با زنان حامله تا بعد از زايمان همخوابى نشود وبا زنان غير حامله قبل از استبرا وسپرى شدن يك طهر, واين در حالى بود كه شوهرانشان نيز همراهشان بودند, پس اختلاف دار حاصل نشده بود, بـنـابـرايـن , فسخ عقد لازمه اسارت وسلب آزادى اوست , چنانكه ديون افراد اسير نيز با اسارتشان سـاقـط مـى شـود وجـواز نـكـاح آنها نيز به سبب همين است كه مالكيت نكاح آنان با اسارت زايل مـى شـود, زيـرا با اسارت , هر آنچه قابل تملك باشد, به تملك اسير كننده در مى آيد وفرض بر اين است كه نكاح نيز قابل تملك است .
ولى دليل ما (سرخسى ) اين است كه اسير بودن , تنها موجب مالكيت اسير كننده نسبت به شخص اسـيـر اسـت , ولذا مبطل ازدواج نيست , زيرا ازدواج , مال نيست وبا اسارت , تنها اموال است كه به تـملك اسير كننده در مى آيد ومعمولا مالكيت بر بضع (حق همخوابگى ) از طريق شهود ورضايت ولـى حـاصـل مى شود واين در مورد اسير وجود ندارد .
بلى جواز همخوابى [با زنى ] لازمه مالكيت اوسـت , ولـى مـشروط به اين كه در اين مورد, نكاح محترمى وجود نداشته باشد ((173)) , ولذا در بحث حاضر اگر مسلمانى آن زن را به عقد ازدواج خود در آورد, مالكيت ديگرى بر اين زن , موجب زوال نـكـاح آن دو نخواهد بود [چنان چه خريدن كنيز شوهردار, فسخ كننده ازدواج او با شوهرش نيست ].
حاصل اين كه جواز همخوابى با زنان اسير به دليل محترم نبودن عقد ازدواج كفار با آنان است , نه به دليل اين كه اسارت , موجب فسخ عقد آنها مى شود وفسخ ازدواج در واقع , معلول تباين دار است , افـزون بر اين كه ازدواج با اسرا پس از اسارت بلامانع است , پس عقد ازدواج آنها قبل از اسارت , به طريق اولى باقى است , زيرا اگر اسارت , فسخ كننده ازدواج بود, تاثير آن , دايمى بود وبين موردى كه عقد محترمى وجود داشت , با موارد ديگر تفاوتى وجود نداشت , چنان كه در محرميت حاصل از رضاع , استثنايى وجود ندارد.
از هـمـيـن جا بطلان ادعاى شافعى ها روشن مى شود كه معتقدند, اسارت , خود موجب زوال نكاح است ومى گويند: يـصـفـوا للسابى التمتع من المسبية ((174)) , چه اين كه در موردى كه عقد محترمى وجود داشته باشد, با اسارت ـيا تملك شخص كنيز به وسيله فرد ديگرـ باطل نخواهد شد ونيز اگر شوهر اسير شـود, بـاز هـم عـقد ازدواج او با همسرش باطل نخواهد شد, در حالى كه اين جا مالكيت بر نكاح , به سوداسير است , نه به ضرر او.
و اما اين كه شافعى مى گويد: شوهران زنان اسير نيز همراه آنان اسير شده بودند, صحيح اين است كـه شـوهـران آنـان فـرارى شـدند وزنان به تنهايى اسير گشتند, بنابراين , جدايى صرفا به دليل تـبـايـن دار بوده نه به سبب اسارت ودليل ما آيه شريفه است كه استفاده از زنان شوهردار اسير را جايز شمرده , در حالى كه تا عقد آنان فسخ نشود, تمتع از آنان جايز نيست .
بـا روشـن شدن اين مطلب مى گوييم : اگر شوهرى مسلمان پس از ازدواج با زن كتابى , او را در دارالـحـرب رها سازد وخود به قلمرو اسلام وارد شود, فى الفور عقد آن دو فسخ مى شود وقهرا در مـورد ايـن زن , طلاق نيز بعدا مفهوم ندارد, زيرا بدون عده , جدايى حاصل شده وطلاق بر او واقع نخواهد شد.
ولى اگر همين زن قبل از شوهر با پذيرفتن اسلام يا با امضاى قرار داد ذمه وارد قلمرو اسلام شود, نكاح آن دو صحيح است , زيرا شوهر نيز از اهالى دارالاسلام است , پس تباين دار وجود ندارد.
سرانجام سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 53) مى نويسد: [محمد شيبانى ] گويد: اگر زنى از مردم دارالكفر به قلمرو اسلام در آيد ومسلمان شود يا پناهنده گـردد وآن گاه به عقد ازدواج مسلمانى در آيد, اين امر بلا مانع است واو نيز به تبع شوهرش اهل ذمه خواهد بود, زيرا زن از نظر محل زندگى , تابع شوهر است وازدواج او با فرد مسلمان به معناى تصميم دايمى او براى زندگى در قلمرو اسلام است .
ولـى اگـر زن مـهـاجـر, اهل كتاب نباشد وبه ازدواج فردى از اهل ذمه در آيد, باز هم آن زن ذمى خـواهد بود, زيرا زن تابع شوهر است , ولى اگر با فرد مسلمانى ازدواج كند, اهل ذمه نخواهد شد, زيـرا ذمـى شـدن او بـه تبعيت از شوهر, مشروط به صحت نكاح آنهاست وازدواج زن غير كتابى با مـسـلـمان صحيح نيست , ولى اگر مردى به صورت پناهنده وارد قلمرو اسلام شود وبا زنى ذمى ازدواج كند, خود او از اهل ذمه به شمار نمى آيد, زيرا مرد از نظر محل اقامت تابع زن نيست , ولذا با قصد اقامه زن , مقيم نخواهد شد, ولى زن تابع مرد است وقهرا با قصد اقامه او مقيم وبا قصد سفر او مسافر خواهد بودب ((175)) .

نقد وبررسى

هـمان گونه كه ملاحظه مى شود, استدلال شيخ طوسى (ره ) در كتاب خلاف , با استدلال شافعى , بـدان گـونه كه سرخسى نقل كرده مشابه است , ولى امتيازاتى در سخنان شيخ است كه در كلام شافعى ديده نمى شود, مثلا, شيخ ادله شافعى را به عنوان مويد ذكر كرده است .
دلـيـل شـيخ , روايات وارده از طريق شيعه اماميه است وبه اصل بقاى ازدواج ـ مادام كه دليلى بر فسخ آن وارد نشود ـ استدلال نموده است .
و از طـرفى شافعى در استدلال خود, به آن جا كه فردى براى طلب امان , اسلام بياورد ويا به قلعه وحصار شورشيان پناه ببرد, اصلا اشاره نكرده , زيرا از اول توجه داشته كه ابوحنيفه , اختلاف دار را در صـورتـى كـه فعلا وحكما محقق باشد, موجب فسخ عقد دانسته ودر دو مورد فوق , اختلاف دار فعلا وحكما محقق نيست .
واما مقايسه اختلاف دار با اختلاف ولايتها نيز كه در سخن شافعى آمده , قياسى بيش نيست وشيخ طـوسـى قـيـاس را قبول ندارد وبه همين جهت به آن اشاره نكرده است , بنابراين , استدلال شيخ استوارترين نظر در مساله ما نحن فيه است .
الـبـتـه اسـتـدلال شـيخ و شافعى به حكايت اسلام ابوسفيان وعكرمةبن ابى جهل وحكيم بن حزام وصـفوان بن اميه با همه شهرتش سند صحيحى براى آن وجود ندارد, گذشته از اين كه جزئيات خـاصـى كـه در بـرداشتهاى فقيه موثر است , در اين اسناد تاريخى وجود ندارد واز صرف احتمال كارى ساخته نيست وشايد به همين دليل است كه شيخ آن را به عنوان مويد آورده است , در حالى كه استدلال شافعى به صورت جدى بر همين شواهد تاريخى متكى است .
گذشته از اين كه , اين جريانات تاريخى ـ بر فرض صحت سند ودلالت آن ـ در صورتى قابل تمسك اسـت كه دليلى در موضوع مورد بحث به صورت ناسخ , وجود نداشته باشد واحتمال آن در دوران پـيـامـبر(ص)قوى است , چه اين كه به تدريج , احكام اسلام شكل نهايى به خود گرفته است , چنان كه سـرخـسـى از قول زهرى نقل مى كند كه اصطلاح دارالاسلام ودارالحرب قبل از فتح مكه مطرح نبوده وقهرا نمى توانست منشا آثارى باشد.
از اين جهت مى توان گفت : استدلال شافعى بر عدم تاثير تباين دار, از اعتبار لازم برخوردار نيست , نـه از نـظـر شـواهد تاريخى ونه از نظر استدلال به آيه 24 سوره نساء, زيرا در سوره نساء بر اين كه تـمـتـع از زنـان شـوهردار به دليل اسارت آنان جايز است , تصريحى نشده است , هر چند جمله او مـامـلـكت ايمانهم مى تواند موهم اين معنا باشد وقهرا اين استدلال بر استدلال ابوحنيفه بر اين كه جـواز تـمتع به دليل تباين دار است , برترى ندارد, گو اين كه استدلال ابوحنيفه نيز كه مى خواهد عـدم ناسخ بودن اسارت , نسبت به عقد نكاح ويا عدم كليت آن را دليل بر اين قرار دهد ـ كه فسخ ازدواج نـسـبـت بـه شـوهـرانشان به جهت تباين دار بودـ نيز تمام نيست , زيرا اولا دست يافتن به مـلاكـات احـكام كار ساده اى نيست , وثانيا ممكن است حكمى كلى در موردى بيان شود وبا دليل خـاص ديـگـرى آن حكم كلى تخصيص بخورد, وبه ديگر سخن ممكن است گفته شود كه اسارت موجب زوال نكاح است , جز در موردى كه نكاح مسلمانى مطرح بوده باشد, فى المثل , زنى كتابى را كـه مسلمانى او را در دارالحرب به عقد ازدواج خود در آورده , اگر اسير گردد, برده محسوب مى شود, ولى ازدواج او با مسلمان باطل نخواهد شد.
هـمچنين استدلال ابوحنيفه به آيه دهم سوره ممتحنه نيز قوى به نظر نمى رسد, چه اين كه عدم ارجـاع زنان مهاجر به دليل كفر شوهرانشان , منافات با بقاى عده ندارد وهيچ منعى ندارد كه اگر شـوهـرانـشـان قبل از پايان يافتن دوران عده به آنها ملحق شوند واسلام آورند, بدون عقد جديد, همسر يكديگر باشند.
و امـا جـمـلـه ولا تمسكوا بعصم الكوافر نيز دليل بر فسخ فورى نكاح نيست وبا بقاى عده منافات نـدارد, وامـا اسـتدلال آنان به گفته خليفه دوم ـ به هنگام مهاجرت از مكه ـ نيز گذشته از عدم ثـبـوت آن , اصـولا به معناى فسخ فورى نكاح نيست , چنان كه مقايسه شخص مرتد وبلكه هر غير مسلمانى با شخص ميت نيز كه در قرآن به آن اشاره شده , دليل بر اين نيست كه از نظر همه احكام كـافـر با مرده يكى است , بلكه قطعا چنين نيست , چه اين كه ازدواج كافران با همسرانشان قبل از پيدايش اختلاف عقيده , صحيح است وگفته پيامبر(ص)كه لكل قوم نكاح يكى از ادله آن است , ولى بين ميت با همسرش كمترين رابطه اى وجود ندارد, جالب اين كه خود ابوحنيفه در موردى كه فردى غـيـر مسلمان تغيير عقيده دهد وزنش نيز غير مسلمان باشد, مى گويد: عقد ازدواج آنان به حال خـود بـاقـى اسـت , بـا استدلال به اين كه مانع بودن اختلاف دين در صورتى است كه يكى طاهر وديـگـرى خـبـيـث باشد ورابطه خبيث با خبيث چنين نيست وهمه كفار, ملت واحدى به شمار مى آيند ((176)) .
بنابراين هر چند نظريه ابوحنيفه در مساله اختلاف دار منشا آثار حقوقى فراوانى مى تواند باشد وبه خـصـوص در مسائل حقوق بين الملل عمومى ونيز خصوصى , نظريه اى پيشرفته به شمار مى آيد, ولى متاسفانه از نظر مبانى فقهى اعتبار زيادى ندارد وبه همين جهت نه تنها در گفتار ديگر فقها چـنين احتمالى مطرح نشده ,بلكه در متون شرعى اعم از كتاب وسنت نيز چنين عنوانى به چشم نمى خورد, بنابراين همان گونه كه شيخ طوسى (ره ) مى گويد: اصل در ازدواج بقاى عقد است , تا هنگامى كه دليلى بر زوال آن به دست آيد وقهرا احتياط نيز اقتضا مى كند در چنين مواردى , قبل از انقضاى عده , ازدواج جديدى صورت نگيرد.
جـز ايـن كـه گـفته شود: احتياط در احكام تكليفي شخصى مطلوب است , واما در احكام حقوقى , احـتـيـاط نـمـى تواند عامل حل مشكل بوده باشد, زيرا اگر قرار باشد در دادگاهها اصالةالاحتياط مرجع قرار گيرد, مبارزه با مفاسد اجتماعى وحل مشكلات مردم ممكن نخواهد بود.
البته از داستان صفوان بن اميه ونظاير آن شايد بتوان استفاده كرد كه مراجعه مرد به همسر خود تا موقعى كه ازدواج نكرده باشد, پس از پايان يافتن عده نيز بدون عقد جديد بلامانع است , چنان كه در داسـتـان زيـنـب , دخـتر پيامبر(ص)ومهاجرت او پيش از شوهرش واسلام آوردن ابى العاص , شوهر زينب , پس از چند سال , نيز همين نكته به چشم مى خورد وتوجيه فقهاى حنفى بر اين كه آن دو با عقد جديد به زندگى مشترك خود ادامه دادند نيز بدون دليل است .
از اين جاست كه بعضى از فقهاى اهل سنت گفته اند كه مدت زمان سه طهر در عده زنان , صرفا به دليل امكان رجوع شوهر با همسرش در طلاق رجعى در نظر گرفته شده است , ولى در غير مورد طلاق رجعى , عده با يك حيض پايان مى يابد, زيرا مصلحت گذراندن عده در اين گونه موارد, عدم اخـتـلاط نـطفه ها, يا به تعبير ديگر, حفظ انتساب فرزندان به پدرانشان است واين هدف با يك بار حـايـض شدن محقق مى گردد ومويد آن , روايتى است از بخارى در صحيح خود از ابن عباس كه مى گويد: بـ هـنـگـامى كه زنى از مشركان مهاجرت مى كرد, از او خواستگارى نمى شد, تا طهرى را بگذراند وآن گـاه ازدواج بـا او حـلال بـود واگـر شـوهر او قبل از ازدواج همسرش مسلمان مى شد, به او بـازگـردانـده مـى شد, ولذا زن مهاجر اگر مى خواست ازدواج مى كرد, واگر مى خواست منتظر مـى مـانـد تـا شوهرش مسلمان شود, وهرگاه مسلمان مى شد, زن او محسوب مى شد, خواه عده سپرى شده بود يا نشده بود, وهمين است كه پيامبر(ص)بدان فرمان مى داد, واللّه العالم ((177)) .
زوال رابطه زوجيت در مورد مرتد به سبب فسخ است يا طلاق ؟
يـكـى ديگر از مسائلى كه در مبحث ازدواج مرتد مورد اختلاف نظر فقها مى باشد, اين است كه آيا جـدايـيـى كـه پـس از ارتداد براى زن وشوهر مطرح است , به سبب فسخ رابطه زوجيت است ويا معلول طلاقى است كه به دنبال ارتداد, اختيارا يا اجبارا تحقق خواهد يافت .
در اين مساله نيز مانند مبحث تبايندار, اكثر فقها يكسان مى انديشند ومعتقدند كه علقه زوجيت بر اثـر فـسـخ ازدواج قطع مى شود, ولى پيروان فقه حنفى در بعضى موارد معتقدند كه زوال رابطه زوجـيـت بـر اثر وقوع طلاق است , گو اين كه در اين مساله مانند مساله اختلاف دار, تنها نيستند, يعنى بعضى از فقهاى مالكى نيز ارتداد را به منزله طلاق دانسته اند.
شمس الدين سرخسى در المبسوط (ج5 , ص 50) مى نويسد: در صورتى كه يكى از زوجين , اسلام اختيار كند, به ديگرى پيشنهاد پذيرش اسلام خواهد شد ودر صورت امتناع از پذيرش اسلام , اگر امتناع كننده زن باشد, جدايى آن دو به سبب فسخ عقد نكاح خواهد بود, زيرا طلاق در اختيار زن نيست , هر چند قاضى حكم به جدايى آن دو بدهد, واما اگر ابا كـنـنـده شوهر باشد وزن , مسلمان شده باشد, در اين صورت اگر ارتداد قبل از همخوابى حاصل شده باشد, ابوحنيفه ومحمد شيبانى جدايى را به طلاق مى دانند, ولى قاضى ابويوسف معتقد است كه جدايى به طلاق نخواهد بود.
واما اگر جدايى آن دو به سبب ارتداد يكى از زوجين باشد, در اين صورت نيز اگر ارتداد از جانب زن بـاشد, جدايى به فسخ عقد ازدواج خواهد بود, ولى اگر ارتداد از جانب شوهر باشد [در صورت عـدم تـوبـه ] به اعتقاد ابوحنيفه وابويوسف , جدايى به فسخ است , ولى محمد شيبانى جدايى را به طلاق مى داند.
اسـتـدلال قـاضـى ابو يوسف اين است كه اين جدايى در واقع معلول اراده هر دو طرف است واين جدايى از باب مثال , مانند جدايى به سبب محرميت است وآن , چيزى جز فسخ نيست , چنان كه در صورت مالكيت يكى از زوجين نسبت به ديگرى , نكاح فسخ مى شود, بنابراين هرجدايى كه مستند به طرفين ازدواج باشد, فسخ است , نه طلاق .
ولـى مـحـمد شيبانى معتقد است كه اين جدايى , معلول اراده شوهر است يا به سبب ارتداد ويا به سبب عدم پذيرش اسلام , وقهرا به منزله ايقاع وطلاق خواهد بود, وبه عبارت ديگر, شوهر با امتناع از اسـلام آوردن يـا ارتـداد, بـه جـمـله فامساك بمعروف عمل نكرده وقهرا نوبت تسريح به احسان مـى رسـد كه همان طلاق است , همان گونه كه در صورت عنين بودن شوهر, خود شوهر يا قاضى زن را طلاق مى دهد.
ولـى ابـوحـنـيفه قائل به تفصيل است , چه اين كه جدايى به سبب ارتداد, قهرى است ونيازمند به قـاضـى نـدارد, زيـرا نـفـس ارتداد منافى با نكاح است , ولى در صورت اسلام زوجه وامتناع زوج از پـذيرفتن اسلام , جدايى بر اثر طلاق خواهد بود, زيرا امتناع از پذيرش اسلام , منافى با نكاح نيست , ولـذا قـاضى از جانب زوج , اقدام به جدايى وطلاق مى كند وهر جدايى به سبب عاملى كه منافى با نكاح نباشد واز جانب شوهر واقع شود, طلاق است .
آن گـاه سرخسى مى افزايد: البته در هر دو صورت , يعنى در صورت ارتداد ونيز در صورت امتناع از اسلام , شوهر مى تواند همسر خود را طلاق دهد, زيرا در صورت امتناع , كه جدايى به طلاق است وامـا در صـورت ارتداد نيز, از آن جا كه ارتداد عامل تحريم ابدى نيست , ولذا با توبه , حليت حاصل خـواهـد شـد, بنابراين تا موقعى كه عده باقى است , مى تواند طلاق داده شود, زيرا عقد هنوزباقى است .
استاد محمد ابوزهره در كتاب الاحوال الشخصيةمى نويسد: در موردى كه زن , اسلام اختيار كند وشوهر از پذيرش اسلام امتناع داشته باشد, به اعتقاد شافعى , اگر اسلام زن پيش از همخوابى باشد, فى الفور عقد آن دو فسخ خواهد شد, واگر بعد از همخوابى باشد, تا پايان دوران عده ,فرصت براى مرد باقى است كه اگر مسلمان شد, عقد آن دو باقى خواهد بـود وگـرنـه فـسـخ مى شود, واما شوهر را نبايد به اسلام دعوت كرد, زيرا ما براساس پيمان ذمه مـوظـفيم آنها را به اعتقاد خودشان واگذاريم وپيشنهاد پذيرش اسلام با اين پيمان متنافى است .
ولى ابوحنيفه معتقد است كه در صورت اسلام آوردن زن ـ اعم از اين كه قبل از همخوابى باشد يا بـعـد از آن ـ بـايـد بـه شوهر او اسلام عرضه شود كه اگر پذيرفت , عقد آن دو باقى است وبا عدم پـذيـرش اسلام , قاضى زن را طلاق مى دهد, استدلال ابوحنيفه , اولا به عمل خليفه دوم است كه زنـى فـارسى مسلمان شد وعمر شوهرش را به اسلام دعوت كرد وهنگامى كه امتناع كرد, بين آن دو جـدايـى انـداخـت , ثانيا اين كه ازدواج قبلا وجود داشته وقهرا بدون دليل , عقد ازدواج از بين نـمـى رود واسلام زن نمى تواند عامل زوال عقد باشد, زيرا اسلام مثبت حقوق است , نه قاطع حقوق .
عـدم اسـلام مرد نيز عامل زوال نيست , زيرا قبلا مسلمان نبود ورابطه زوجيت وجود داشته است , بنابراين تنها عامل زوال امتناع شوهر از پذيرش اسلام است , بنابراين لازم است اسلام به او عرضه شود تا پذيرش ورد او تحقق يابد, البته عرضه اسلام به صورت پيشنهاد اختيارى است ومنافاتى با پيمان ذمه ندارد.
هـمـچـنـيـن ابـو زهـره مى افزايد كه اين جدايى چون در حقيقت از ناحيه شوهر رخ ‌داده , از نظر ابـوحنيفه ومحمد شيبانى طلاق به شمار مى آيد, ولى قاضى ابويوسف آن را فسخ مى داند, چه اين كـه پذيرش اسلام اگر از جانب شوهر بود وزن حاضر به قبول اسلام نبود, در اين صورت نيز فسخ حـاصـل مـى شـد واز نـظر شارع يك عمل نمى تواند دو حكم متفاوت داشته باشد, بنابراين همان گـونـه كه امتناع زن موجب فسخ است , امتناع مرد نيز موجب فسخ است ونه طلاق , ولى شيبانى وابـوحـنـيـفه معتقدند كه مرد با عدم پذيرش اسلام , امساك به معروف را از دست داده , بنابراين , نوبت به تسريح به احسان مى رسد وتسريح به احسان طلاق است .
((178)) اما فقهاى اماميه همگى , جدايى زن وشوهر به سبب اختلاف دين را فسخ مى دانند ـ اعم از اين كه ايـن اخـتـلاف بـه صورت پذيرش اسلام از طرف يكى از زوجين وامتناع ديگرى حاصل شود, يا به صورت ارتداد يكى از آن دو ـ ولذا شيخ طوسى (ره ) در كتاب خلاف (ج4 , ص 335) مى نويسد: هر جدايى كه به جهت اختلاف در دين حاصل شود, فسخ خواهد بود نه طلاق , چه اين كه شوهر در ابـتدا مسلمان شود يا همسر, ولى ابوحنيفه مى گويد: اگر شوهر مسلمان شود وسپس زن حاضر بـه اسـلام نـباشد, عقد فسخ مى شود, ولى اگر همسر مسلمان شود وشوهر حاضر به اسلام نشود, عقد را باطل مى سازيم وخود به خود فسخ نمى شود, يعنى در اين صورت طلاق خواهد بود نه فسخ .
جـالـب ايـن كـه در مـساله جدايى زن وشوهر به سبب اختلاف دين , علماى يهود ومسيحيت نيز معتقد به فسخ هستند, نه طلاق , در عين حال كه جدايى زن وشوهر به اعتقاد علماى مسيحى نيز بر اثر حكم كشيش , پس از اثبات ارتداد وعدم بازگشت شوهر به آيين پيشين خود خواهد بود, زيرا فـرمـان قاضى گاهى به صورت ايقاع طلاق است , وكالتا از ناحيه شوهر ويا ولايتا در صورت عدم اقـدام شـوهر به طلاق , ولى گاهى نيز از باب اجراى حكم شرعى است , به اين معنا كه در صورت ارتـداد زن يـا شـوهـر, اولـين بازتاب آن حرمت رابطه زناشويى با همسر است واز آن جا كه قاضى موظف است كه از امور منكر جلوگيرى نمايد, بين آن دو جدايى مى اندازد.
بـنـابـرايـن , ارتداد عامل جدايى است , منتها تاثير نهايى آن نيازمند به گذشتن دوران عده است , الـبـته اگر شوهر بخواهد قبل از گذشتن دوران عده , زنش را كه مرتد شده ويا حاضر به پذيرش اسلام نيست طلاق دهد, از نظر فقهاى ديگر نيز بلا اشكال است وبه اعتقاد فقهاى حنفى نيز اگر تـا پايان دوره عده , شوهر زنش را طلاق ندهد, جدايى خود به خود حاصل خواهد شد, از اين رو در اين مورد, تفاوت مهمى از نظر عملى بين راى ابوحنيفه وساير فقها وجود ندارد.

خـاتـمـه ازدواج با بيگانگان در قانون مدنى ايران وبعضى ديگر از كشورهاى اسلامى